O Código Civil admite três formas ordinárias de testamento: o público, lavrado pelo tabelião em livro de notas; o cerrado, escrito pelo testador e aprovado pelo tabelião sem que o conteúdo seja lido; e o particular, escrito e assinado pelo testador diante de três testemunhas, sem cartório. Os três valem para dispor dos bens depois da morte, mas diferem no sigilo, na segurança de guarda, nas formalidades e no que acontece quando o testador morre. Para a maioria das famílias, o testamento público é o que oferece menos risco de ser questionado; as outras formas atendem situações específicas.
Quem procura um advogado para fazer um testamento costuma trazer duas perguntas: qual tipo escolher e se o documento vai ser respeitado. As duas têm resposta na lei, e a resposta depende do que a pessoa quer proteger, de quem são os herdeiros e de quanto sigilo ela deseja. Este artigo explica quem pode testar, o que pode e o que não pode entrar no testamento, os requisitos de cada forma, o que acontece após a morte e como o testamento se encaixa nas demais medidas de organização da herança.
Quem pode fazer testamento e sobre o que ele pode dispor
O art. 1.857 do Código Civil diz que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. O § 1º acrescenta o limite mais importante: a legítima dos herdeiros necessários não pode ser incluída no testamento. O art. 1.860 define quem não pode testar: além dos incapazes, os que no ato não tiverem pleno discernimento; e o parágrafo único permite que os maiores de dezesseis anos testem.
A legítima: a metade que a lei reserva
Pelo art. 1.845, são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. O art. 1.846 diz que a eles pertence, de pleno direito, a metade dos bens da herança, que constitui a legítima. O art. 1.789 fecha o raciocínio: havendo herdeiros necessários, o testador só pode dispor da metade da herança. Em termos práticos, quem tem filhos, pais vivos ou cônjuge pode destinar livremente até metade do patrimônio; a outra metade vai para esses herdeiros na forma da lei.
Exemplo prático
Uma viúva de Valinhos, com dois filhos, quer deixar o apartamento em que mora para a filha que cuidou dela nos últimos anos. Ela pode fazê-lo por testamento dentro da metade disponível; a legítima dos dois filhos, que é a outra metade, segue a regra legal. O advogado calcula se o apartamento cabe na parte disponível e, se não couber, ajusta a disposição para não gerar impugnação.
Testamento público: o mais seguro contra questionamentos
Os requisitos essenciais estão no art. 1.864: ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador; ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo, ou pelo testador na presença delas e do oficial; e ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. O parágrafo único admite que seja escrito à mão ou mecanicamente.
A vantagem do testamento público é a guarda: o original fica no livro do cartório e não se perde, não é destruído por um herdeiro insatisfeito e é localizado após a morte pela consulta ao registro central de testamentos. A desvantagem é o sigilo relativo, porque o tabelião e as testemunhas conhecem o conteúdo. Para quem quer reduzir o risco de a vontade ser contestada, é a forma mais usada.
Testamento cerrado: sigilo com aprovação do tabelião
O art. 1.868 trata do testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa a seu rogo e por aquele assinado, que será válido se aprovado pelo tabelião com estas formalidades: o testador o entrega ao tabelião em presença de duas testemunhas; declara que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; o tabelião lavra desde logo o auto de aprovação na presença das testemunhas e o lê ao testador e a elas; e o auto é assinado por todos. O conteúdo não é lido pelo tabelião: o documento é lacrado e o cartório registra apenas que existe um testamento aprovado.
É a forma escolhida por quem não quer que ninguém conheça as disposições antes da morte. O risco está na guarda: o testamento cerrado fica com o testador ou com alguém de confiança, e se for aberto, rasgado ou extraviado, perde o valor. Após a morte, é aberto pelo juiz.
Testamento particular: sem cartório, com três testemunhas
O art. 1.876 admite o testamento particular escrito de próprio punho ou por processo mecânico. Se escrito à mão, o § 1º exige que seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de pelo menos três testemunhas, que também assinam. Se elaborado por processo mecânico, o § 2º proíbe rasuras ou espaços em branco e exige assinatura do testador depois de lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscrevem. Pelo art. 1.877, morto o testador, o testamento é publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos.
É a forma mais simples e a mais frágil. Depende de as testemunhas estarem vivas e localizáveis para confirmar em juízo o que presenciaram, e qualquer vício de forma abre espaço para impugnação. Serve para situações em que não há como chegar ao cartório, e deve ser substituído por testamento público assim que possível.
Comparação entre as três formas
| Critério | Público | Cerrado | Particular |
|---|---|---|---|
| Quem escreve | Tabelião, conforme declarações do testador | Testador ou pessoa a seu rogo | Testador |
| Testemunhas | Duas | Duas, no auto de aprovação | Pelo menos três |
| Sigilo do conteúdo | Tabelião e testemunhas conhecem | Ninguém além do testador | Testemunhas conhecem |
| Guarda | Livro do cartório | Com o testador, lacrado | Com o testador |
| Após a morte | Localizado no registro e cumprido | Aberto pelo juiz | Publicado em juízo com citação dos herdeiros |
| Risco de impugnação | Menor | Médio, pela guarda | Maior, pela forma e pelas testemunhas |
Como fazer o testamento, passo a passo
- Levantar o patrimônio e os herdeiros. Bens, dívidas, regime de bens do casamento, filhos de todas as uniões e ascendentes vivos.
- Calcular a parte disponível. Havendo herdeiros necessários, metade; sem eles, a totalidade.
- Definir as disposições. Quem recebe o quê, com cláusulas de destinação de bens específicos quando fizer sentido.
- Escolher a forma. Pública para segurança, cerrada para sigilo, particular só em caso de necessidade.
- Lavrar ou aprovar no cartório. Com os documentos pessoais do testador e das testemunhas.
- Revisar quando a vida mudar. O art. 1.858 diz que o testamento é ato personalíssimo e pode ser mudado a qualquer tempo.
O prazo para impugnar a validade do testamento é de cinco anos contados do seu registro (art. 1.859). Um testamento bem feito, com a legítima respeitada e a forma correta, atravessa esse prazo sem discussão.
Testamento e as outras medidas de organização da herança
O testamento é uma peça, e não a única. Doação em vida com reserva de usufruto, escolha do regime de bens e partilha em vida cumprem funções diferentes e podem ser combinadas. O atendimento em família e sucessões começa por entender o que a pessoa quer evitar: conflito entre herdeiros, um inventário longo, a perda de um bem específico ou a falta de amparo a alguém que a lei não contempla. A elaboração do testamento com advogado vem depois, quando já se sabe qual instrumento resolve cada objetivo.
Em 25 anos de atuação, aprendi que o testamento que dá problema não é o que existe, e sim o que foi feito sem calcular a legítima ou sem a forma certa. Quando as duas coisas estão em ordem, o inventário anda e a família não briga.
Dr. Celso Souza, OAB/SP 150.111
Perguntas frequentes sobre tipos de testamento
Quais são os três tipos de testamento?
Pelo art. 1.862 do Código Civil, os testamentos ordinários são o público, o cerrado e o particular. Há ainda formas especiais, como o marítimo, o aeronáutico e o militar, para situações excepcionais.
O que é um testamento cerrado?
É o testamento escrito pelo testador, entregue lacrado ao tabelião na presença de duas testemunhas e aprovado por auto lavrado no ato, sem leitura do conteúdo. O sigilo é total até a morte.
O que é testamento particular?
É o testamento escrito e assinado pelo próprio testador, lido na presença de pelo menos três testemunhas que também assinam, sem participação de cartório. Após a morte, precisa ser publicado em juízo.
Qual o tipo de testamento mais seguro?
O público, porque o original fica no livro do cartório, a leitura é feita na presença do tabelião e das testemunhas e a forma é conferida no ato, o que reduz a chance de impugnação.
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